马明:广告宣称引证内容未表明出处

原创 马明  2019-11-01 20:38:14  阅读 110 次 评论 0 条

马明:广告宣称引证内容未表明出处第1张-叶竹洪博客

【典型案例】

某化妆品企业在2015年双十一促销活动结束后,其旗下品牌在天猫官方旗舰店销售的“畅透保湿洁面乳”打出了含有“全网男士洁面品类销量第一”、“男士全网第一  恭贺某品牌荣登2015年度双十一男士护肤全网销量第一的宝座”的宣传页面。经所在地工商部门调查,发现上述广告的数据实际来源于当事人网上采购的用于统计产品在线销量的一项软件服务,但当事人在使用时未表明出处。当事人因此被责令停止发布该广告,并被处以八万元罚款。

【分析点评】

新《广告法》中第十一条第二款规定,“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示”。依据第五十九条,“(二)广告引证内容违反本法第十一条规定的”,“由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处十万元以下的罚款”,“广告经营者、广告发布者明知或者应知有前款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门处十万元以下的罚款”。

现实生活中经常可以看到,广告引用各种形式的支持材料作为证据,以增强整体的说服力。鉴于这类广告内容越来越普遍,新《广告法》第十一条第二款以原《广告法》第十条为基础,列举了包括“数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语”在内的数种“引证”的形式,并要求在广告中表明“出处”。“引证”、“出处”二词颇有学术渊源。为便于下文论述,有必要对此进行一些说明。根据字面意思理解,“引证”是为“引用的证据”之意。学术上,引用分为“自引”和“他引”。“自引”指引用来源于自己的证据;“他引”指引用来源于第三方的证据。这一条款的另一关键词“出处”,意为引证内容的来源或根据,在学术界更多的是指学术文献在引用资料时标注的证据来源,即参考文献。广告中标注“出处”时,应尽可能使用引证内容的原始出处,避免使用经多次转引后的间接出处。

学术上对参考文献的标注有特定的标准。然而,由于广告中引证的形式和来源五花八门,法律显然无法也没有必要对“出处”的标注应详细到何种程度进行具体规定。客观上,这给广告标注“出处”留下了足够的弹性空间,但理解不统一的问题确实对广告实践和监管执法造成了一定困扰。

一方面,经常能看到有广告对引证内容的标注仅限于引证内容的发布机构名称或报告标题,甚至有的简单到只写一句“经科学检测”。广告中能否接受“经科学检测”这类笼统的表述方式作为“出处”,目前尚无定论。但很明显,这样的“出处”标注从严谨性而言是打了折扣的。然而在实务中,不得不考虑大多数研究测试机构等提供引证内容的主体不同意广告主将其名义用于广告宣传的现实。如果监管部门因为“出处”中没有明示机构名称等信息而否定引证宣传,显然也不利于广告业的发展。

另一方面,有广告主担心,在判断标注是否符合“表明出处”的要求时,《广告法》赋予监管部门的裁量自由度偏大,容易导致这一条款被滥用。这样的担心不无道理。从现实角度,显然不宜对“出处”做扩大化解释,否则难保不会出现为了展示一个实验数据而要求把整份测试报告作为“出处”附到广告里的极端事例。

与笼统标注“经科学检测”或事无巨细地照搬专业晦涩的测试报告相比,简要说明测试相关信息无疑更有利于保障消费者的知情权。例如,一家测试机构招募了50名女性,对一款乳液的功效进行了为期28天的研究,发现该产品可以有效地锁水保湿。广告主在宣称该功效时,可以加注“基于第三方测试。50名女性受试者连续使用28天后,肌肤锁水能力显著提高”的注解来解释。这样的出处表达方式显然比“经科学检测”或照搬测试报告内容更方便消费者理解,也更能体现广告的真实性和准确性。

考虑到其学术渊源,为了增强该条款的可操作性,业界可参考学术界的引用方式来标注,同时要做到不违背言之有据、保障消费者知情权、尊重第三方知识产权的立法本意。在讨论个例时,出处标注的到位与否要具体情况具体分析,且应从普通消费者的视角来评判

本案当事人在广告中引用了化妆品销量相关的统计资料。“销量”对普通消费者而言是相当有参考价值的一项商业指标,尤其当消费者对目标商品知之甚少时,通过销量可以侧面了解其他消费者对商品的认可度。日常生活中,许多消费者在电商平台选购商品时,就习惯将搜索结果按照“销量”排序。

当事人所做“全网男士洁面品类销量第一”、“男士全网第一  恭贺某品牌荣登2015年度双十一男士护肤全网销量第一的宝座”的宣传内容援引自其采购的用于统计产品在线销量的一项第三方服务。《广告法》规定,作为引证内容,除必须符合“真实、准确”的要求,还必须“表明出处”。此外,“引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示”。当事人如果有真凭实据,那么应依法在广告中明确标注相关信息。然而涉事广告主正是因为忽视了这一点而付出了受行政处罚的代价。

这则案例也提醒广告经营者和广告发布者,在设计、制作、代理、发布化妆品广告时,务必充分重视对引证内容的审查,并按规定将出处明确标注在广告中,必要时还需要注明适用范围、有效期限等信息。与本案类似的销量相关的引证内容及出处在化妆品广告中属于较易核对的,且出现频率不高。相比而言,在化妆品广告中大量出现的研究测试、调查结果、科技文献等技术相关的引证类型,则是对审查员专业技术能力的挑战。单以功效测试为例,测试报告可能来自第三方机构,也可能来自生产企业或原料供应商的内部实验室;测试方法包括体外实验、仪器评估、感官评价等不同类型;测试结果可以通过数据、文字、照片等各种形式体现。实务中,广告经营者和发布者可通过寻求第三方专业机构的帮助,完成对来自广告主的原始技术文件的审查。同时,为了帮助审查员快速理解产品有关信息,可要求广告主配合广告脚本出具一份简要的技术总结报告,并在其中注明各项引证内容的原始出处,以便在广告中进行相应的标注

本文原载于《广告法案例精解——食品、药品、化妆品、医疗、医疗器械》(何茂斌 主编/中国工商出版社),作者对内容有所改动。

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